Aerolíneas Argentinas y el Fallo del CIADI: El Error y la Grieta

Debo comenzar con una confesión, porque en honor a la sinceridad con la que escribo me parece necesario que el lector lo sepa: un joven Diazpez, hace ya una parva de años, se levantó de una clase y se fue de la facultad de Derecho. Volvió a la semana para confirmar que no fuera una indisposición momentánea. Que no fuera un instante de debilidad. Al final de ese segundo y fútil intento, se acercó al profesor y le dijo que no volvería a su clase. Cuando le preguntó por qué, Diazpez contestó «Admiro demasiado a la Ley como concepto para tener que ganar torciéndola a mi favor.» Quedaban menos de 10 materias. Nunca miré atrás. Nunca me arrepentí de esa decisión.

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Aún así, todavía reconozco y admiro a la Ley como concepto. Como todo instrumento humano, siempre es perfectible. Y del mismo modo, siempre será maleable. El buen abogado encontrará la forma de interpretarla de modo tal que defienda los interese de su cliente. Para eso está. Para eso hay dos partes. Y muchas veces, en el combate de boxeo de la contienda judicial, pueden ganar los dos, ganar uno o no ganar ninguno. Ahora, si la pregunta es dónde queda la verdad en ese ring, muy probablemente esté afuera, cargando los baldes de agua donde los boxeadores escupen.

El viernes se conoció el fallo del tribunal arbitral del Banco Mundial, más conocido por las siglas CIADI, o Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (detalle 1: para Diego Cabot, del Diario La Nación, la sigla CIADI responde al nombre en Inglés. Chequear que la sigla del International Centre for Settlement of Investment Disputes es ICSID, lleva dos minutos. Sigamos.) que condena a la República Argentina a pagar 320 Millones de Dólares a los continuadores de Interinvest Sociedad Anónima.

Me interesa analizar en este post dos cosas: los hechos, por supuesto, sobre todo desde el punto de vista de la ley. En una segunda instancia, poner en contexto qué implica esta noticia para la opinión pública en general, ya que en la eterna guerra de trincheras ideológica que la tan famosa «grieta» inventó, el fallo ha sacado lo peor de ambos bandos.

En último término, suponiendo que al lector le interese, me gustaría dar mi opinión. Comencemos.

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Parte 1: Los Hechos. 

Por cuestiones de extensión y para evitar la habitual excursión por las ramas, partamos de la situación de Aerolíneas Argentinas en Julio de 2008. Conocemos la historia previa, conocemos el estado calamitoso en el que AR estaba en ese momento. Pero la historia de la caída de Marsans – su polémico grupo controlante- comienza casi un año antes. El 11 de octubre de 2007, el Grupo Marsans anunció que había firmado un contrato con Airbus por cuatro A380, diez A350, 42 A320 y cinco A330, por un total de 4900 millones de euros. En ese momento, se afirmaba que dos de los A380 serían operados por Aerolíneas Argentinas, lo que provocó una euforia masiva y cientos de imágenes de fanáticos que todavía, 10 años después, siguen dando vueltas.

El pedido a Airbus tenía una segunda intención: Marsans quería quedarse con Spanair, que había comprado asociada con SAS. Para eso, fue vendiendo su participación accionaria a SAS, y luego quiso adquirir el paquete controlante. SAS se negó, y Marsans se quedó sin nada. Le quedaba la aventura Chilena de Aerolíneas del Sur, fundada en 2005, Air Comet y Aerolíneas Argentinas, pero la estructura del grupo empezaba a resquebrajarse.

En 2008, tras una operación sistemática de saqueo de los activos (después de haber recibido 750 millones de euros para sanearla de parte del estado Español en 2001), el resultado operativo de la gestión del Grupo Marsans dejaba un pasivo estimado en 890 millones de dólares. Es entonces cuando el Estado Nacional toma el control de la Aerolínea, y envía al Congreso el proyecto de expropiación de la compañía.

La primera aclaración que debemos hacer es la siguiente: la expropiación es una atribución del Estado Nacional, consagrada en la Constitución: El Artículo 17 dice «(…) La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.«) Recordemos este concepto, será importante más tarde.

En septiembre de 2008, la estatización de AR se convirtió en ley. Y aquí hay otra gran parte del problema. El monto de la indemnización que debía recibir el expropiado, según la ley sancionada, debía ser evaluada por el Tribunal de Tasaciones de la Nación (TTN). En el acta acuerdo entre Marsans y el Gobierno, que estaba vigente a la sanción de la ley, se establecía que las partes presentarían tasaciones propias. Marsans hizo saber que su valuación era de 600 millones de Dólares. La del TTN, los 890 millones que dijimos anteriormente.

El Grupo Marsans avisó ya en ese momento, con la ley tibia, que no vendería si el precio no lo conformaba. La expropiación avanzó, el Estado tomó el control de la Aerolínea por el valor simbólico de un peso (y los 890 millones de dólares de pasivo), y el Grupo Marsans presentó su denuncia ante el CIADI el 11 de diciembre de 2008. El argumento de Marsans era que la tasación unilateral suponía un perjuicio a sus inversiones.

La segunda aclaración que debemos hacer es que la República Argentina se incorporó al CIADI en 1994, y de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional, el tratado internacional tiene rango Constitucional. Es decir, está por encima de la ley local. Continuemos.

Hubo una chance de esquivar al CIADI cuando en 2009 Aerolíneas Argentinas intentó tomar parte del pedido de Marsans a Airbus a cambio de que el grupo desestime la presentación ante el tribunal. No prosperó y el proceso continuó, hasta el fallo de este último viernes.

Tercera y última aclaración: de acuerdo a los términos del Convenio, el laudo (palabra rebuscada para decir fallo) es inapelable y tiene fuerza ejecutoria para las partes, a menos que se encuentren defectos formales o nueva información que pueda alterar significativamente la valoración de la prueba. No sería éste el caso. El último hecho a destacar es que a partir del 21 de Julio, las partes tienen 120 días para solicitar la revisión (siempre de acuerdo a las condiciones citadas antes), por lo que el monto establecido deberá ser pagado, como tarde, a fin de ese período.

Parte 2: La Grieta

Lo que más me sorprendió no fue el fallo en sí (ya hablaremos de él), sino el agrio debate que puso sobre la mesa. De un lado y del otro, acusaciones cruzadas y chicanas políticas sobre Aerolíneas Argentinas. Ya no sobre el proceso de estatización, sino sobre AR como un todo. Intenté resumir las dos posiciones antagónicas, y llegué a estas dos esquinas:

En la esquina roja, con un peso de 98 kilos, los defensores a ultranza de la estatización. Principal argumento: el polémico (hay que decirlo) rol de Alejandro Fargosi, y su relación con Burford Capital Limited y el estudio jurídico King & Spalding, que llevó adelante la representación de Marsans mientras el Grupo tuvo dinero. Cuando entró en cesación de pagos, Burford Capital decidió invertir en el diferendo y se aseguró un porcentaje de la indemnización resultante.

En la esquina azul, con el mismo peso, los detractores de la estatización. Principal argumento: el error de procedimiento que permitió que Marsans, aún después del accionar delincuencial sobre los activos de la línea de bandera Argentina, tuviera un caso para presentar ante el CIADI. En el extremo, nunca falta el que pide regalar AR para que deje de ser una carga para el estado. En fin.

Ahora, cuál es la verdad? Qué es lo que falla en este proceso que permite que una compañía privada que destruyó sistemáticamente el patrimonio de Aerolíneas Argentinas hasta llevarla al borde de la desaparición esté en condiciones de ser compensada por los activos que al momento de la expropiación no había podido canibalizar?

La falla está en la Ley. En el deber de la observación, y en la aplicación taxativa y formal de la ley.

Parte 3: Mi visión

Después de haber seguido por años el caso, y leído las 557 páginas del fallo del CIADI, la primera conclusión a la que llego es que había muy pocas chances de que el fallo fuera distinto a éste. La postura de Marsans (pedía 1056 millones más intereses) no tenía asidero alguno.

Del mismo modo, la postura del Gobierno Argentino de forzar a Marsans a aceptar la valuación unilateral, en vez de continuar con el camino marcado por el acuerdo, que indicaba que ante divergencias en las valuaciones de las partes, intervendría un tercer tasador. Aquí está el error fatal del proceso. De hecho, el fallo actúa como ese tercer mediador.

Lamentablemente, el error en el proceso de expropiación tiene este costo, que de acuerdo al ordenamiento legal vigente habrá que pagar. Es indignante, sí. Marsans hizo desastres con Aerolíneas, del mismo calibre que SEPI en su momento. Pero la malicia, la conducta delictiva, la administración fraudulenta y la estrategia de vaciamiento tenían -y tienen- otras instancias donde denunciarlas y obtener compensación por ellas. La evidencia del vaciamiento de Marsans es tan categórica que dejar abierto el frente legal en el proceso de estatización es un error garrafal e infantil. Sobre todo, porque la parte que se equivoca es el Estado.

Yo como estado puedo pedirle a un privado que observe la ley, y puedo sancionarlo si no lo hace. Es mi potestad. Ahora, cuando yo incumplo el proceso y suscribo a una instancia supranacional a la que el damnificado por mi incumplimiento puede recurrir, también debo someterme a ese mismo orden jurídico. Y es hasta insultante, pero es así. Es la ley. El estado debe apegarse a ella. Sé que es plenamente impopular, pero no queda otro camino.

Dicho esto, hay un argumento que subyace en la discusión, que excede a Marsans, Fargosi, Macri, Kirchner y varios actores más. La decisión política del status de Aerolíneas Argentinas.

Desde mi punto de vista, Aerolíneas Argentinas debe ser del Estado Nacional. Debe ser el brazo ejecutor de la política aerocomercial Argentina. Acompaño y acompañé siempre la decisión estratégica de una Aerolíneas Argentina estatal. Lo que no implica avalar o defender el error en el proceso de estatización.

Utilizar Aerolíneas como herramienta de rosqueo de politiquería barata en la grieta es lo peor que podemos hacer como sociedad. Porque Fargosi es chiquitaje en la contienda: en última instancia, Fargosi cobra hoy por un error de la administración anterior. Y más allá de las facultades adivinatorias que requeriría, no creo que en su momento la idea fuera dejar el agujero legal para que hoy termine como termina, con la sola intención de poder denunciar la dualidad de la postura de un abogado. Aerolíneas es más grande que eso.

Del mismo modo, cuestionarse hoy si Aerolíneas debe o no ser del estado, cuando a partir de esa decisión se preservó la línea de bandera -aún con administraciones por lo menos polémicas desde ese entonces-  y hoy presenta números récord de pasajeros transportados es hacer un análisis superficial de la coyuntura. Aerolíneas Argentinas es un elemento estratégico, y así debe ser considerada, operada y analizada. Hablaremos en otro post -si bien lo abordamos un poco en este– del delicado equilibrio entre la rentabilidad comercial y la actividad de fomento. Pero reducir a AR a la dicotomía «carga para el estado ersus Soberanía» es simplificar demasiado. Y Aerolíneas es más grande que eso.

Lamento que se haya hecho tan largo y que al final, hubiera podido resumir el artículo en este párrafo. Pero creo que lo que quise decir es que el árbol no debe tapar el bosque. Ningún árbol, ningún bosque. Que Marsans no merezca un solo peso no implica que el Estado Nacional no tuviera la obligación de proteger mejor el frente legal del salvataje de la línea de bandera. Ese error costará 320 millones más intereses. Del mismo modo, que haya que pagar 320 millones más intereses por un error grave del proceso de estatización de Aerolíneas Argentinas no invalida la decisión estratégica de rescatar la línea aérea. Que debe permanecer bajo control del estado nacional. 

Es mi opinión, basada en la por momentos asfixiante imparcialidad de la ley. Puede gustar, o no. Los leo.